.회사나 단체에서 일을 맡은 사람이 그 일의 본래 취지를 저버리고 손해를 끼쳤다는 말은 자주 들리지만, 그 말이 실제로 죄가 되는지는 별개의 문제다. 업무상배임죄는 다른 사람의 사무를 처리하는 사람이 임무를 위배해 재산상 이익을 얻고 본인에게 손해를 입혔을 때 성립한다. 이 정의 안에는 임무와 손해라는 두 개의 축이 있고, 실제 사건의 다툼은 거의 이 두 축을 둘러싸고 벌어진다. 어떤 판단이 임무 위배인지, 어떤 결과가 손해인지를 구분하는 것이 사건의 핵심이다.
먼저 임무를 위배했다는 것은 단순히 결과가 나빴다는 뜻이 아니다. 맡은 일을 처리하는 사람은 일정한 재량을 가지고 판단하며, 그 판단이 나중에 손실로 이어졌더라도 당시로서는 합리적인 범위 안에 있었다면 임무 위배로 보지 않는다. 사업상의 결정이 실패로 끝났다는 이유만으로 책임을 묻는다면 아무도 결정을 내릴 수 없기 때문이다. 문제 되는 것은 신의에 반하는 행위, 즉 본인의 이익보다 자기나 다른 사람의 이익을 앞세우거나, 정해진 절차와 기준을 무시하거나, 손해가 날 것을 알면서도 강행한 경우다.
그래서 수사에서는 결정 당시의 사정이 자세히 다루어진다. 어떤 정보를 가지고 판단했는지, 내부 절차를 거쳤는지, 전문가의 의견을 들었는지, 다른 선택지가 있었는지 같은 점이 검토된다. 사후에 드러난 사실을 근거로 당시의 판단을 나무라는 것은 옳지 않으므로, 결정 시점에 무엇을 알 수 있었는지를 기준으로 삼는다. 이 부분에서 회의록과 보고서, 이메일과 같은 당시의 기록이 결정적인 역할을 한다.
두 번째 축인 손해는 실제로 재산이 줄어든 경우뿐 아니라 재산상 손해가 발생할 위험이 생긴 경우도 포함하는 것으로 다루어진다. 그래서 담보 없이 돈을 빌려주었다가 아직 갚지 못한 상태이거나, 회사 자산을 시세보다 싸게 넘긴 경우처럼 확정적인 손실이 드러나지 않은 단계에서도 문제가 될 수 있다. 다만 위험이 막연한 수준에 그친다면 손해로 보기 어렵고, 손해의 액수를 얼마로 볼지도 다툼이 크다. 손해액은 처벌의 무게를 직접 좌우하므로 산정의 근거를 꼼꼼히 확인해야 한다.
업무상이라는 말이 붙으면 처벌이 무거워지는데, 이는 반복적으로 그 일을 맡아 처리하는 지위에 있었다는 뜻이다. 회사의 임직원이 자기 담당 업무에 관해 저지른 경우가 전형적이고, 단체의 대표나 자금을 관리하는 사람도 여기에 해당한다. 반대로 일회적으로 부탁을 받아 처리한 사람이라면 업무성이 인정되지 않을 수 있다. 어떤 지위에서 어떤 범위의 사무를 맡았는지가 그래서 중요하다.
이익을 얻었다는 요건도 빠뜨릴 수 없다. 임무를 위배하고 본인에게 손해를 주었더라도 그로 인해 행위자나 다른 사람이 재산상 이익을 얻은 바가 없다면 이 죄로 보기 어렵다. 실무에서는 손해와 이익이 대응하는 경우가 많지만, 손해만 있고 이익이 없는 경우도 있으므로 이 부분을 따로 확인해야 한다. 이익의 상대방이 누구인지도 공범의 범위를 정하는 데 영향을 준다.
회사의 이익을 위한 결정이었다는 사정은 이 죄에서 특히 중요하게 다루어진다. 자기나 가까운 사람의 이익을 챙긴 것이 아니라 회사를 살리기 위해 위험을 감수했다는 점이 드러나면, 임무 위배의 고의가 있었는지 자체가 달리 평가된다. 계열사에 대한 지원이나 거래처에 대한 편의 제공처럼 회사의 장기적 이익과 관련된 결정은 그 필요성과 상당성을 보여 주는 자료가 있는지에 따라 평가가 갈린다.
내부 절차를 거쳤다는 사실도 방어의 근거가 된다. 이사회의 승인이나 관련 부서의 검토를 받았다면 개인의 독단이 아니라는 점이 드러난다. 다만 절차를 형식적으로만 거쳤거나 필요한 정보를 숨긴 채 승인을 받았다면 오히려 불리하게 작용할 수 있다. 절차의 존재 자체보다 그 절차에서 무엇이 보고되고 논의되었는지가 중요하다.
같은 사실을 두고 횡령이 문제 되는지 배임이 문제 되는지도 구분해야 한다. 맡아 보관하던 돈이나 물건을 가져간 것이라면 횡령의 문제이고, 재산을 직접 가져가지는 않았지만 임무에 어긋나는 처리로 손해를 입힌 것이라면 배임의 문제다. 두 죄는 적용되는 요건이 달라 방어의 방향도 달라진다.
업무상배임죄 사건에서 변호인이 살피는 순서는 대체로 이렇다. 먼저 행위자가 타인의 사무를 처리하는 지위에 있었는지와 업무성을 확인한다. 다음으로 문제 된 결정이 당시의 정보와 절차 아래에서 합리적인 재량의 범위에 있었는지를 기록으로 따진다. 이어서 손해가 실제로 발생했거나 구체적인 위험이 있었는지, 손해액의 산정이 타당한지를 검토하고, 마지막으로 누가 어떤 이익을 얻었는지를 정리한다. 이 가운데 어느 하나가 흔들리면 죄의 성립을 다툴 수 있다.
성립을 다투기 어려운 경우에는 경위와 회복이 중심이 된다. 개인적인 이익을 취한 것인지, 회사를 위한다는 생각에서 판단을 그르친 것인지는 큰 차이가 있다. 손해가 회복되었는지, 본인과의 관계가 정리되었는지도 결과에 반영된다. 회사 내부의 분쟁이 형사 고소로 이어진 사건이라면 그 배경이 고려되는 경우도 있다.
결국 이 죄는 결과가 아니라 과정을 묻는 죄다. 나쁜 결과가 있었다는 사실에서 출발하더라도, 그 결과에 이른 판단이 신의에 반했는지와 손해가 실제로 무엇이었는지를 따지지 않으면 판단을 그르치기 쉽다. 당시의 기록을 확보하고 결정의 맥락을 설명하는 일이 이 사건의 대응에서 가장 큰 비중을 차지한다.