.마약 거래는 은밀하게 이뤄지기 때문에 수사도 은밀한 방식을 쓴다. 신분을 감춘 수사관이나 정보원이 개입된 거래에서 검거가 이뤄지는 사건이 있고, 이런 사건의 피의자는 당했다는 생각에 함정수사를 주장하고 싶어 한다. 그런데 마약전문변호사가 이 주장을 검토할 때 가장 먼저 확인하는 것은 억울함의 크기가 아니라 법이 정한 요건이다. 함정수사라는 말이 통하는 범위는 생각보다 좁고 명확하기 때문이다.
출발점은 개념의 구분이다. 법이 문제 삼는 것은 범행 의사가 없던 사람에게 수사기관이 범의를 만들어 낸 경우, 이른바 범의유발형이다. 반대로 이미 범행 의사를 가진 사람에게 기회를 제공한 것에 불과한 경우, 즉 기회제공형은 원칙적으로 허용되는 수사 기법으로 다뤄진다. 위장한 상대와 거래했다는 사실 자체는 함정수사 주장의 근거가 되지 못한다는 뜻이다.
이 구분이 실무에서 갖는 의미는 크다. 많은 피의자가 상대가 경찰인 줄 몰랐다는 점을 억울함의 핵심으로 여기지만, 법의 관심은 상대가 누구였는지가 아니라 범행의 의사가 어디서 나왔는지에 있다. 스스로 구할 의사가 있었고 상대가 그 기회가 되어 준 것뿐이라면, 상대의 정체는 결론을 바꾸지 못한다.
그렇다면 범의유발형은 어떤 모습인가. 아무런 전력도 의사도 없던 사람에게 집요한 부탁과 회유, 동정심을 자극하는 사정 호소, 거절을 무릅쓴 반복 요청이 이어져 결국 응하게 된 경우가 전형으로 논의된다. 판단의 재료는 접촉이 어느 쪽에서 시작되었는지, 권유가 몇 번이나 반복되었는지, 대가나 압박이 있었는지, 본인에게 관련 전력이 있었는지 같은 사정들이다.
위법한 함정수사로 인정되면 효과는 강력하다. 그런 수사에 기초한 공소 제기는 절차 자체가 무효로 평가되어 재판이 본안 판단 없이 마무리되는 길로 이어진다. 유무죄를 다투는 것이 아니라 소추 절차의 적법성을 다투는 주장이라는 점에서, 다른 방어 수단과는 층위가 다른 강수다.
문제는 입증이다. 유발의 과정은 대화와 만남 속에 있고, 그 흔적은 메시지 기록, 통화 내역, 만남의 경위에 남는다. 접촉이 시작된 시점부터의 기록을 시간 순서로 복원해 누가 먼저 제안했고 어떤 말이 오갔는지를 보여 줄 수 있어야 주장이 선다. 기록 없이 기억만으로 유발을 주장하면, 이미 확보된 거래의 증거 앞에서 힘을 쓰지 못한다.
이 주장을 검토할 때 변호인이 경계하는 것이 하나 있다. 요건에 닿지 않는 사건에서 함정수사를 정면 주장으로 세우는 일이다. 사실과 다른 주장이거나 법리상 성립할 수 없는 주장을 밀고 나가면, 받아들여지지 않는 데서 끝나지 않고 반성 없음으로 읽혀 다른 참작 사정까지 깎아 먹는다. 주장의 층위를 나눠, 성립 가능성이 있는 경우에만 정면에 세우고 그렇지 않으면 경위의 참작 사정으로 자리를 옮기는 설계가 필요하다.
경위 참작이라는 두 번째 층위는 이렇다. 위법 수사까지는 아니어도 상대의 접근과 권유가 범행의 계기가 된 사정, 스스로 계획한 범행이 아니라 끌려 들어간 흐름이었다는 사정은 책임의 무게를 재는 자리에서 의미를 가질 수 있다. 같은 기록이라도 어느 층위에서 쓰느냐에 따라 역할이 달라지는 것이다.
함정수사 주장과 구별해야 할 이웃 쟁점도 있다. 제보자의 신고로 시작된 수사, 이미 진행 중이던 거래에 수사기관이 뒤늦게 개입한 사건은 유발의 문제와는 결이 다르다. 겉모습이 비슷해 보여도 법이 묻는 지점이 다르므로, 어떤 사건이 어느 법리의 영역에 속하는지부터 가려야 엉뚱한 주장에 힘을 빼지 않게 된다. 이 구분 역시 인상이 아니라 기록을 통해서만 가능하다.
정리하면 순서는 이렇다. 접촉과 거래의 경위를 기록으로 복원하고, 그 경위가 범의유발형의 요건에 닿는지 마약전문변호사와 함께 냉정하게 평가한다. 닿으면 절차의 적법성을 다투는 주장으로 세우고, 닿지 않으면 경위의 참작으로 활용한다. 억울함을 법의 언어로 번역하는 이 작업이 이 쟁점의 전부라고 해도 지나치지 않다.
함정수사 주장은 통하면 사건을 뿌리에서 끝내는 강력한 무기이지만, 요건을 벗어난 자리에서 휘두르면 자신을 베는 칼이 된다. 기록을 먼저, 평가를 그다음, 주장은 마지막에. 이 순서를 지키는 것이 이 예민한 쟁점을 다루는 방법이다.